Fora publicada a referida legislação que ordena sejam as empregadas gestantes imediatamente afastadas das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, sem prejuízo de sua remuneração.
A norma refere ainda que a empregada afastada ficará à disposição para exercer atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sendo este o primeiro encaminhamento a ser verificado e praticado.
Desde já é importante registrar que o texto da Lei não permite outra interpretação que não seja a obrigação de afastamento imediato das gestantes do trabalho presencial, autorizando que estas exerçam, quando possível, suas atividades em seu domicilio.
Também é clara a ordem de que o afastamento deverá ocorrer sem prejuízo da remuneração.
Assim sendo, nos resta mapear e avaliar quais são as alternativas possíveis de serem colocadas em prática para o cumprimento da nova ordem legal.
1 – Suspensão do contrato de trabalho com base na MP 1.045 de 27 de abril de 2021
Conforme previsão do art. 8º da referida MP é possível suspender os contratos de trabalho das gestantes pelo período de até 120 dias a contar da data da publicação da referida Medida Provisória.
Não nos parece que nova Lei tenha impedido a aplicação da referida MP, sendo a mesma aplicável para o caso em tela.
No caso de ser implementada esta medida, deverão ser respeitadas todas as exigências legais previstas na MP, dentre elas as que seguem elencadas:
- Contratação formal com a previsão do pagamento de ajuda compensatória, que no caso em tela deverá ser, somado ao benefício emergencial a ser recebido do governo, em valor que garanta a remuneração integral da gestante afastada, em atendimento a nova legislação.
- Com esta prática (garantia do recebimento integral da remuneração), poderão referidas suspensões serem celebradas por acordo individual escrito, independentemente do padrão salarial das empregadas.
Importante referir que a ajuda compensatória a ser paga pela empresa trata-se de parcela indenizatória, não integrará a base de cálculo do imposto sobre a renda, não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária, não integrara a base de cálculo do valor dos depósitos fundiários e ainda poderá ser considerada despesa operacional dedutível na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real.
A suspensão do contrato de trabalho gera direito a estabilidade por igual período da suspensão, que deverá ser computada somando-se ao período de estabilidade decorrente da gestação.
2 – Licença remunerada
Caso a empresa entenda não viável a suspensão do contrato, é possível que a gestante seja afastada do trabalho por meio de licença remunerada, o que sugere-se seja devidamente registrado entre as partes.
3 – Previsões da MP 1.046 de 27 de abril de 2021
Ainda é possível aplicar às gestantes as possibilidade trazidas por esta MP, sobremodo para os casos de gestação mais adiantada, dentre as quais destacamos:
- antecipação das férias individuais
- banco de horas
As medidas acima referidas são perfeitamente possíveis de serem aplicadas, devendo as empresas avaliar qual o melhor encaminhamento com base na realidade de cada negócio.
De outra banda, embora não seja uma possibilidade integralmente segura e definida, chamamos atenção para a previsão constante do art. 394-A parágrafo 3 da CLT, onde está contemplado que “quando não for possível que a gestante ou lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário maternidade, nos termos da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento”.
Destaca-se que referido artigo da CLT trata especificamente dos casos de afastamento das gestantes para os casos de trabalho em condições insalubres, não sendo exatamente este o caso em estudo, o qual, entretanto, poderia, ao menos em tese, ser considerada e enquadrado nas mesmas condições, ao menos, por analogia.
Não obstante isso, ainda seria necessário enfrentar o fato da inexistência de fonte de custeio para que todos estes casos de afastamento das gestantes do ambiente presencial do trabalho em face da pandemia do coronavírus sejam encaminhados ao benefício previdenciário.
A consulta Cosit n 287 da Receita Federal do Brasil datada de 14 de outubro de 2019, ao tempo que levanta uma série de questionamento sobre a possibilidade de aplicação da previsão do art. 394-A da CLT, acaba por entender possível a dedução do salário maternidade por todo o período do afastamento da funcionária gestante que labore em atividade insalubre, o que pode abrir espaço para encaminhamento idêntico do caso em tela.
Não obstante o exposto, é inegável a dificuldade operacional desta possibilidade pelo simples fato das travas administrativas deste encaminhamento.
Estas são as considerações preliminares possíveis de serem feitas diante do novo texto legal publicado, registrando que outros desdobramentos poderão ocorrer o que merecerá a reavaliação do tema.
